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曹凤岐的博客

北京大学光华管理学院教授、博士生导师,北京大学金融与证券研究中心主任

 
 
 

日志

 
 

曹凤岐:风雨两法起草路  

2009-07-10 07:52:08|  分类: 证券立法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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纪念《证券法》实施十周年

 

曹凤岐:风雨两法起草路

 

作者 李寒芳

 

来源:《法人》2004年第8期

 

 

 

    

    中国的立法之路是“路漫漫其修远兮”。在上下求索的过程中有这样一批人,用智慧与实践书写着这样一句话:“世上本没有路,走的人多了,也便成了路。”他们的共同特征是学术良心、社会责任感,理性中立的批评和孜孜不倦的制度设计。他们的共同名字是“学者型立法者”。

 

   采访曹凤岐教授前,记者规划了很多关于曹教授在参与起草两法(《证券法》、《投资基金法》)中的考虑,其中不乏晦涩的金融专业术语。但是在光华楼曹凤岐的办公室中,记者听到的是一个娓娓动听的故事,曹凤岐用幽默的风格讲述了他在参与起草立法过程中的“如鱼得水,甘苦自知”,用曹凤岐自己的话来说,则是“风风雨雨立法路”。

  中国的立法机关是人大及其常务委员会,但是事实上很多法律都是国务院有关部门起草的。这就导致实际上相当一部分法律是部门立法。由于部门利益,或者是主管部门从加强管理的角度出发立法,,导致很多法律是一种管理法,不是发展法、促进法和保护法,这是部门立法的局限性。《证券法》、《投资基金法》,走了学者立法、专家立法的路,以学者公平公正的姿态,从投资者角度考虑,为如何保护投资者合法权益仗义执言、设计良方。并且,专家从更理性的角度去探讨思考问题,不会出现谁来监管监管者,利益向券商还是银行等等倾斜这样的左右为难的事情。

                       证券法:谁执黑白竞运筹

 《证券法》是人大常委会委托它的一个专门委员会-财经委员会来组织起草的,当时财经委时任副主任的厉以宁教授组织起草小组,。厉以宁为起草领导小组组长,曹凤岐为起草小组主要成员,这是中国第一部首先由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律。其中曲折坎坷在外界看来,只是六年三届人大的反复讨论争辩,真正的意见统一中的唇枪舌剑、统一意见之艰难也只有身历其中的学者最有发言权。曹凤岐着重从《证券法》出台前争论的几个焦点话题谈起:证券业与银行业、保险业、信托业分业经营和分业管理问题,信用交易问题,券商融资问题和是否允许国有企业和国有控股公司炒作上市交易的股票问题。曹凤岐总结说立法过程中学者和官员的协调认识,往往最后是学者博弈不过官员。

  立法中的经济、法律专家提出国外一些管理办法、经验、规范,可能会有一些超前性。例如《证券法》要不要放开在中国完全禁止的信用交易,学者和官员看法是不一样的。学者认为按照市场经济的规律不应该在行政上加以限制,但是官员认为会出乱子。类似的争论还发生在中国是否建立一个多层次的交易体系上。国外的多层资本市场中有主板市场、创业板市场,还有非常发达的场外交易市场、古老的柜台交易,和我们的管理是不一样的。而有些政府部门人员认为场外交易市场即黑市交易要明令禁止。曹凤岐说“在《证券法》的草案中,原来有一章叫证券交易场所,也讲了场外交易,后来删掉了,我和厉以宁商量,在94年的草文中拟改成集中竞价交易系统(交易所市场)和非集中竞价交易系统(场外交易市场),但是也给抹去了。后来有一章就写了证券交易所,在总则里加了一句话,证券交易都要在证券交易场所进行交易,结果最后定稿的时候还是把这一条给删了,如此所有的交易都规定为交易所交易了。”现在看来,这样规定对发展多层次资本市场是很不利的。

   《证券法》中还有一条,国有企业和国有控股公司不得炒作上市交易的股票,也成为当时没有规范好遗留到今天的隐患。“第一,应该说我们在证券法中不应以主体论权利,国有的、民营的都可以进入股票市场。第二炒作,不是法律语言。但是在97年股市高涨的特殊情况下,有关部门出台了两个文件,银行资金不得进入股市,国有企业不得炒作股票。这两个文件的规定给某些政府官员造成根深蒂固的印象,国有企业不能乱炒股票,所以非要加上这一条。实际上现在很多国有企业都在交易,法律的限制根本没法执行。”

   曹凤岐谈到,最初在证券法里谈到监管模式,总则里有一句话,银行业与证券业执行分业经营、分业管理原则,当时是考虑到中国的市场很乱,好多券商都是从银行的信托中转过来的,与银行有千丝万缕的联系,把银行的资金拿过来炒股风险很大,但是后来在调研和研究中曹凤岐和专家们了解到国外从分业已经向混业过渡,因此改变看法,主张如果是国务院出台的法规可以写进,在《证券法〉中没必要写进分业经营和分业管理。但最后定稿时写得十分严格,即证券业与银行业、保险业、信托业分业经营、分业管理、分设机构。这有可能为今后中国银行业与证券业向混业经营和混业管理方向发展留下一定的法律障碍。

   当然有些时候学者也会发挥自己的智慧,从字斟句酌上为投资者争取更大的权益。比如从原来的股票发行审批制改成审核制,看似一字之差的文字游戏,实际上是从真正的审批制向注册制过渡,加大了企业和市场在发行和上市中的作用,减少行政干预成分,扩大了市场的权利、企业的权利、中介机构的权利。学者的中立决定了他要照顾到市场主体的各方利益,在券商融资的问题上就充分发挥了自己的影响力。中国目前保证金制度、强行平仓制度还没有制度保障,本来草案有银行资金不得进入股市,银行不能融资给券商的规定。曹凤岐等学者们清晰地认识到这样的规定不符合市场经济的要求,如果银行不给券商融资,券商单凭自有资金无法生存,券商为了生存有可能被迫动用客户保证金用券商自己的话来说是“堵了邪道不开正道”。“后来在原文中加了几个字,问题就解决了,比如原来规定银行资金不得流入股市,后来改成银行资金不得非法流入股市,只要合法不久行了吗?,再比如原来规定券商作自营只能用自有资金,后来加上“和依法筹措的资金”。“看起来还是很空”曹凤岐笑谈“可是就很艺术,不点明就什么都可以用,券商可以利用自己自有基金和依法筹措资金,包括向银行贷款、发行债券、向国外筹资都可以。”

目前修改《证券法》,已经作为立法提上议程,但是进展较为缓慢,遇到的棘手问题还是起草《证券法》遇到的问题。曹凤岐认为要修改就要解决基本问题,否则就没有实质意义。譬如当年对于《证券法》本身,有一些条款在当初制定时觉得不太合适,比如说33条规定"证券交易以现货进行交易",这就禁止了期货交易。“当时是有些同志认为期货就是洪水猛兽,就是错误的,其实期货交易也是一个合同证券交易,这样规定已经不符合当前实际。。”另外,现行《证券法》禁止券商为客户融资,也规定得太死。

                      投资基金法:峰回曲转成一统

其实在最初的证券法草案中原有一章,叫投资基金,但是当时投资基金发展还不够,后来就完全删掉了。虽然投资基金基本在证券法里没有涉及,但是当时还是留了一个小口,在总则里提到本法中所指的证券就是股票、债券和国务院依法规定的证券。《证券法》通过以后的1999年就成立了投资基金法起草小组,曹凤岐作为起草工作小组副组长参与起草工作。

1998年以后在《投资基金管理办法》出台以后,投资基金发展很快,1999年人大通过专门对投资基金立法的意见。最初中央指导思想综合立法,因为当时证券投资基金发展起来了,国家计委要搞产业投资基金。科技部要搞创业投资基金。但是实际上证券投资基金与产业投资基金和创业投资基金差别很大,很难统到一部法律里。“我们就说没法写,领导说要找共同点。于是出来后的第一稿是第一章总则,第二章证券投资基金很长,一个大肚子,然后第三,第四章很少的篇幅写产投和创投,最后是监督管理。这样的草案有点不伦不类。”后来在宁波的研讨会上,梁定邦先生提出从公募和私募的角度去写,证券投资基金为是公募基金,产业和创业基金为是私募基金。重点规范公募基金,私募就写一种创投基金。修改后的稿件中主要章节都写证券投资基金,单有一章叫向特定对象发行的基金,这么写学者认为也可以。但是一波未平再起一波,社会上认为投资基金法中要开放私募基金,而其实《投资基金法》原稿里提到的私募私募基金是指创投基金,和社会上的私募基金根本就不是一回事。所以曹凤岐在给《证券日报》的采访中说中国尚无真正的私募基金,没有就此立法。不仅如此,在讨论讨论特定基金时又出现了问题。有关部门认为对创投(产业)基金规范得不够具体,创投基金采取私募或公募方式设立都可以,认为创投公司就是创头基金。曹凤岐回忆说“于是我们从早上9点吵到晚上10点,我是嗓子也吵哑了,血压血糖也吵高了,还是没法协调好部门利益。”

   在2003年春天召开起草领导小组会上,与会人员一致认为如果再这样综合立法,投资基金法肯定无法出台。起草领导小组副组长周道炯就说干脆改成证券投资基金法,创投基金由有关部门规范。。后来厉以宁召开紧急会议,学者专家都同意,计委、科技部、证监会的有关同志也同意,这就是经历否定之否定回归到最初。向中央汇报时说,如果按以前的思路立法,投资基金法很难出台,创投基金尚未发展,根本没法具体规范,而证券投资基金市场已经较为成熟。这样统一思想后不到一年就出台了这部法律。

                     当年留白待今日

   建筑布局上有是紧密疏松有致的美,国画中有飞白留遐想空间,法律上也有“过犹不及”的可太过盈满的考虑。有时一字一句有点化成金之功,有时则要以“留白”避免堵死了后来路。曹凤岐说法律作为一个大法,有些话说的不能太死,说的太死没办法执行,有一些要留有余空间。“这次所谓私募基金,我们原来在总则,后来在附则里说了一句话,向特定对象发行的基金由国务院规定。并没有说法律禁止,但是什么时候可以发展呢?国务院说可以了就可以做了,然后我们再规定。这样就很灵活。没有限制私募基金的发展,但是我们现在又没办法规定。”

   两部法律,整个立法过程被曹凤岐谈来,十几年的风雨虽然是弹指一挥间,却书写了我国经济转型时期证券金融市场的风云变幻。曹凤岐自身的感慨是个人了解了经济、证券、基金还有法律,以及中国的立法过程。

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2000年上海三联书店出版了《风风雨雨证券法》讲述了《证券法》起草过程

 

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《风风雨雨证券法》一书中有一节讲述我对起草过程的回忆

 

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我在1999年1月7日讲演的文稿

 

 

 

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